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相反,个人在社会群体中通过交流发展其个性。

这事关保护个人隐私,而非删除过去的事件或限制表达自由。[11][美]威廉姆·戴维德:《过度互联:互联网的奇迹与威胁》,李利军译,中信出版社2012年版,序言第14页。

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相忘于江湖早成奢望,相濡以沫反成常态。2016年全球市值最高的20个互联网企业中有12个来自美国,7个来自中国,1个来自日本,欧盟竟无一家企业上榜。也回应了伯纳德·威廉姆斯(Bernard Williams)呼吁摆脱空洞的语词争议的拖累,直接面对实质性的分歧的倡议。2018年5月25日生效的欧盟《通用数据保护条例》(General Data otection Regulation,以下简称《条例》)取代1995年指令,在第17条规定了删除权(Right toerasure)。而在表达自由的传统观念看来,这些内容正是新闻媒体进行公共批评的重要成果。

(二)被遗忘权的规范基础 被遗忘权在规范制订阶段缺乏良好的沟通与协商,在司法实践中又缺乏充分的论证说理。2013年公布的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》规定:个人信息主体有正当理由要求删除其个人信息时,及时删除个人信息。三是在利益衡量下,对客观真实的数据信息,个体人格保护原则上应让位于信息自由,适度允许互联网信息报道以原貌形存在,比如我国现在实行的失信黑名单制度,虽然披露了个人的敏感性数据,但对构建失信惩戒机制,震慑恶意失信人员具有重大意义。

[34]北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书。第三类是法定化的权利,法定化的权利是受制定法的命名且经历了历史的检验。[62]李扬:《数据库特殊权利保护制度的缺陷及立法完善》,载《法商研究》2003年第4期,第27页。不过,并非任何的利益都可以成为受法律保护的新型权利,对新型权利的甄别和认知标准,应在中国特定的社会语境之中综合考量。

[15]判断具体利益是否构成新型权利的标准受制于利益的相对重要性,即受法律保护的利益只有比受限制的利益更重要时,才能构成新型权利。这种诗作只有符合作品的独创性要求才能称为著作权法意义上的作品。

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[26]权利有清晰的边界、确切的权利归属主体,权利的创制具有社会公示的作用,警示他人不可随意侵犯权利人受法律保护的新型权利,对他人的行为起到法律规制的效果。See Karen McCullagh, Data Sensitivity: Proposals for Resolving the Conundrum, 2 J Int l Com Tech 200(2007). [49] 2015年《美国消费者隐私保护法案》将包括指纹、面相在内的基因数据定性为个人敏感数据。一项利益能否成为法律救济的权利,还应对其背后的价值位阶进行考量。[44]第二种观点是大数据时代来临后,有学者认为,我国法律承认自然人对个人数据的民事权利之后,该权利的内容应与其他既有民事权利存在区分。

因此,个人数据的权利应当具有独特的保护对象,而与隐私权保护的对象有所不同,否则完全可以扩张隐私权保护范围进而保护个人数据。与敏感性个人数据不同的是,非敏感性或一些高度公开性的个人数据则不受隐私权的规制。[44]参见周汉华著:《个人信息保护法(专家建议稿)及立法研究报告》,法律出版社2009年版,第30页。企业数据受法律保护利益的保护路径设计繁琐复杂,本文对企业数据利益保护的初步设想为企业数据控制权。

将保密性的公共数据排除在外,对其他可经济化、社会化的公共数据,比如天气、矿产、交通运输、渔业和林业等领域数据的开放,允许有能力的企业与个人加以分析利用。总而言之,数据的合理使用制度及例外限制的设置,让教育、科研及文化机构能享受数字及互联网技术发展带来的福利,回应技术革新的同时重新调整产业利益分配。

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参见上海市闸北区人民法院(2012)闸刑初字第997号刑事判决书。因而企业数据自身蕴含巨大的使用与利用价值,但是企业对自身数据的使用并非不受限制。

[83] Daniel Lathrop Laurel Ruma (Eds.), Open Government: Collaboration, Transparency, and Participation in practice, OReilly Press, 3(2009). [84][美]N.格里高利.曼昆著:《经济学原理》,北京大学出版社2002年版,第235页。林鸿潮:《个人信息在社会风险治理中的利用及其限制》,载《政治与法律》2018年第4期,第9-10页。[17]张力:《权利、法益区分保护及其在民法总则中的体现——评〈民法总则(草案)〉第五章》,载《河南社会科学》2016年第11期,第5页。参见孙平:《系统构筑个人信息保护立法的基本权利模式》,载《法学》2016年第4期,第67页。将企业生成的衍生数据的控制权赋予企业享有,目的在于保护企业在衍生数据上的权益,激励企业对数据产业更多地投资,构建和完善数据产业链。另一方面,非竞争性体现公共数据是可非竞争性消费的财产,向一个人提供公共数据不会减少可以给其他人提供数据的数量。

[6]个人数据与企业数据法律保护问题的探讨有助于数据权益法律保护问题的深入研究:一方面,个人数据法律保护问题肇始于对传统个人隐私权(人格权部分)的研究,大数据时代下,人们逐渐意识到个人数据的财产性价值,注重对个人数据财产性价值的挖掘与利用。如果烟花是在私人娱乐场所投资进行表演,人们观看烟花需要支付费用,则私人娱乐场所的烟花表演属于私人产品。

一方面,从司法成本上看,对权利而言,无救济则无权利,现实纠纷中权利的实现与救济还需依赖于有经费保障的法院的强制执行。[33]华为经用户授权后,运用人工智能技术收集用户微信的聊天信息,并为用户提供个性化的天气预报、行程安排等信息。

企业数据是企业在投入巨额物力、人力和财力的基础上,运用人工智能工具软件、数学统计分析技术与数据挖掘技术对海量复杂的原始数据之间的关系进行建模,再经过深度开发与系统整合最终得以制作生产的衍生数据。正因此,我国最高人民法院的法官在实践中更加推崇和认可德国模式。

(二)数据新型权利诉求的合理性 对数据等新兴事物主张新型权利(受法律保护的利益,还未被制定在法律条款中),具有一定的合理性。新的利益诉求井喷式增长的缘由有三:一是权利本位论下权利话语权的争取与权利意识的觉醒具有历史必然性。从立法及实践上看,美国、[52]日本[53]及我国台湾地区[54]等仍采用的是个人数据与隐私一元制的保护模式,即将个人数据纳入大隐私的范畴进行保护。不同类型数据的法律属性、适用规则及法律保护理念等都存有巨大差异。

[21]张曦:《权利泛化与权利辩护》,载《华东政法大学学报》2016年第3期,第39页。在此背景下,权利的观念与权利的主张日益被人们所重视,诸多公民权利也被立法者以立法的形式进行确认。

腾讯公司则认为华为公司的上述行为,既侵犯了微信用户的个人隐私,也不当获取了腾讯的数据。[28]在个人数据信息处理环节,由于系统和网页漏洞的广泛存在,信息管理者的内控制度不健全,工作人员违规操作等因素导致个人数据被违法违规处理。

在现下企业数据未被法定化权利保护之前,以受法律保护利益角度,即新型权利视角探寻企业数据的法律保护,不失为一种合理的过渡性处理方式。不过,仍可通过著作权法、专利法、《反不正当竞争法》中2条一般条款等知识产权保护方式进行保护,对企业数据给予必要的法律保护。

其三,个人数据限制处理权。恰如网络空间领域,网络用户(个人)、网络平台(企业)和社会公众等不同主体基于自身利益对数据权益提出不同的主张,而这些利益主张之间常常存在冲突,具体表现为网络用户对自身数据的人格权保护与网络平台利用数据之间的冲突,网络用户对数据的自决权诉求与信息自由流动之间的冲突。二是专利法要求的新颖性、实用性及非显而易见性对企业数据的专利保护设置了高标准,大部分企业数据难以契合专利权的三个标准要求。后经法院查实原告反映属实,法院认为邮政储蓄银行的错误负面信息导致原告个人的名誉权、信用受损。

一方面,企业不当利用个人数据侵害个人隐私权、个人信息自决权的纠纷不胜枚举,比如在数据信息收集环节,数据的收集者利用平台霸王条款、格式合同获得用户的同意,运用病毒软件、免费无线网络(Wi-Fi)、cookies(小型文本文件)技术获取个人敏感的隐私信息,[27]更有企业非法买卖其获取的个人数据。[35]上海知识产权法院(2016)沪73号民终242号民事判决书。

[29]中国邮政储蓄银行郑州分行登记原告刘某信用卡金额拖欠形成呆帐,但刘某却向中国邮政储蓄银行反映自己从未办理过信用卡,要求邮政银行撤销错误的不良记录,但遭遇邮政银行拒绝。二是降低公共数据威胁国家安全、公共利益的风险。

[36]百度公司认为奇虎360违反搜索引擎的机器人协议(Robots协议),后者非法抓取了百度网站上的数据信息属于不正当竞争。[81]公共数据的利用与有形物体的利用不同之处在于,有形物体的使用与处分既可能导致物体的毁损,又需要利用者支付一定的对价成本。